La Protección frente al Despido Arbitrario en el Proyecto de Nueva Ley General del Trabajo
Publicamos un artículo de la abogada laboralista Katty Caballero, sobre el despido arbitrario que analiza tanto la legislación y jurisprudencia vigente con lo que nos podría traer el proyecto de Ley General de Trabajo. Análisis importante pues el debate alrededor de la LGT se esta desarrollando sobre prejuicios e ideas generales. Resulta claro que necesitamos más reflexión de esta calidad. *********************
La Protección frente al Despido Arbitrario en
el Proyecto de Nueva Ley General del Trabajo (A propósito del I Pleno
Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral)
Dra. Katty Caballero Sega
Antecedentes.-
La
regulación del despido ha sido materia de permanente debate en nuestro país en
los últimos veinte años, empezando por la consagración constitucional efectuada
en el artículo 27° de la Carta de 1993 y la reforma laboral realizada bajo ese
contexto. Ésta reforma significó, en distintos grados, la desregulación de los
derechos laborales reconocidos hasta ese entonces; ante ello, el Tribunal
Constitucional tuvo un rol protagónico al expedir diversas sentencias que
interpretaron sistemáticamente la normativa laboral nacional, en concordancia con
los convenios internacionales suscritos por nuestro país, y en ese sentido, fortalecieron
el rol tuitivo del Estado respecto a los derechos de los trabajadores.
En
cuanto a la protección al trabajador frente al despido arbitrario, el Tribunal
Constitucional precisó los alcances del contenido esencial del derecho al
trabajo, así como la inclusión de una tutela reparadora para los casos de
despido incausado y fraudulento, mediante las sentencias 1124-2001-AA/TC[1]
y 976-2001-AA/TC[2].
Si
bien, las sentencias anteriormente mencionadas significaron una interpretación constitucional
que otorgó mayor grado de protección al trabajador frente al despido arbitrario;
a nuestro entender, además de ello, se destacó la necesidad de una reforma en
la normativa laboral que pudiera sistematizar y recoger los aportes del
Tribunal Constitucional y otros, que en sede jurisdiccional se han dado a favor
de una regulación laboral equilibrada.
Por ello
surgió la iniciativa de elaborar un proyecto de ley en materia laboral que
revisara la normativa existente e incluyera los aportes de la jurisprudencia; es
así que esta tarea fue encargada en noviembre del año 2001 a una Comisión de
Expertos, quienes concluyeron su Anteproyecto en Junio del año 2002, presentándolo
a la Comisión de Trabajo del Congreso de la República, quien lo remitió al Consejo
Nacional del Trabajo para su debate correspondiente. Este debate se prolongó
hasta el 19 de marzo del año 2004, fecha en la que el Anteproyecto, con
modificaciones incluidas, fue presentado al Congreso de la República a fin de
que continuar el procedimiento de formación de ley. Pese a ello, nunca fue aprobado.
El
actual gobierno generó expectativas en el sector laboral, al encargar a una
Comisión de Expertos la revisión y actualización del Anteproyecto, el mismo que
fue presentado al Ministerio de Trabajo a inicios del presente año[3];
sin embargo hemos visto con sorpresa la disposición de una nueva revisión de
dicho documento por funcionarios y asesores del MINTRA. Aparentemente, el
Proyecto de Nueva Ley General del Trabajo – nuevamente – no tiene fecha de
salida.
Ciertamente,
el establecimiento de una nueva regulación en materia laboral genera distintos
conflictos de intereses, no obstante, por estos días la atención de la
ciudadanía está centrada en otros conflictos de carácter medioambiental; hechos
que – evidentemente – revisten de gran importancia para la sociedad, y
lamentablemente, de igual manera parecen no tener fecha de solución.
Pese
a ello, consideramos vital que el debate en torno al contenido del Proyecto de
Ley General del Trabajo, sea retomado hasta conseguir su aprobación, máxime si los
Magistrados Supremos que conforman las Salas de Derecho Constitucional y Social
Permanente y Transitoria, han establecido a través del I Pleno Jurisdiccional
Supremo en Materia Laboral - publicado sólo hace unos días en la página web del
Poder Judicial[4] - diversos
acuerdos de carácter vinculante que buscan consolidar los criterios en la
resolución de las causas laborales. A nuestro entender, ello corrobora la
necesidad de la aprobación urgente del nuevo texto legal en materia laboral:
los acuerdos del Pleno son sin duda, un gran aporte en la unificación de
criterios jurisprudenciales que, consideramos, otorgan mayor protección al
trabajador; no obstante, los acuerdos se han tomado sobre aspectos puntuales de
la relación de trabajo que han generado especial controversia en sede
jurisdiccional, evidenciándose la falta de una norma sustantiva que consolide y
establezca claramente los derechos laborales de los trabajadores.
Los acuerdos
del I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral y la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional mencionada al inicio del presente, constituyen las
fuentes de derecho laboral más importantes de los últimos años en nuestro país;
no obstante, se requiere la aprobación de una norma sustantiva que sistematice la
multiplicidad de derechos que regulan una relación de trabajo, incluyendo los
valiosos aportes que ha otorgado la jurisprudencia nacional al respecto.
Consideramos
que el Proyecto de Ley General del Trabajo que actualmente se encuentra en
poder del ejecutivo, ofrece una mayor protección al trabajador frente al
despido arbitrario, que el actual texto normativo Decreto Supremo 003-97-TR e
inclusive, que la tutela establecida por el Tribunal Constitucional. A continuación
desarrollaremos la idea.
La protección frente al despido arbitrario
según el Decreto Supremo 003-97-TR y el aporte del Tribunal Constitucional.-
En
principio señalaremos que, el despido es una causal de conclusión del contrato
de trabajo por decisión unilateral del empleador, que implica la culminación de
la relación jurídica establecida entre el trabajador y su empleador, y en ese
sentido, la extinción de las obligaciones que emanaban del contrato de trabajo.
Para que esta manifestación de voluntad del empleador sea legal, deberá
encontrarse encausado en alguno de los supuestos establecidos en la normativa
laboral, es decir, los artículos 23°, 24° y 25° del Decreto Supremo 003-97-TR.
Cuando
el despido se origina en motivación distinta de las establecidas en el
ordenamiento legal o simplemente no existe motivación alguna, nos encontraremos
frente a un despido arbitrario.
Tal
como aludiéramos anteriormente, el artículo 27° de la Constitución Política de
1993 señala que “la ley otorga al
trabajador, adecuada protección frente al despido arbitrario”. Este
artículo no establece en su texto la forma como se efectuará dicha protección, habiendo
delegado al legislador su desarrollo normativo. Al respecto, el Decreto Supremo
003-97-TR Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728 – Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, es la norma que contiene el desarrollo
legislativo de este precepto constitucional, no obstante, parte del mismo fue
objeto de diversos pronunciamientos de parte del Tribunal Constitucional.
En
efecto, como indicáramos en la parte introductoria, en la sentencia recaída en
el expediente N° 1124-2001-AA/TC, referida al proceso de amparo interpuesto por
el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de
Trabajadores de Telefónica del Perú, el Tribunal Constitucional analiza a
constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 34° del citado dispositivo,
establece que “Si el despido es
arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio,
el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el
artículo 38° como única reparación por el daño sufrido.”
Con
ocasión de esta sentencia el Tribunal Constitucional precisó el contenido
esencial del derecho al trabajo, señalando que el mismo tiene dos aspectos: el
derecho al acceder a un puesto de trabajo, y, el derecho a no ser despedido
sino por causa justa. En ese sentido, el llamado despido incausado o ad nutum
mencionado en el segundo párrafo del artículo 34°, vaciaba de contenido el
derecho al trabajo, al colisionar con el derecho al que tiene todo trabajador a
ser despedido con ocasión de una causa justa. Como resultado de ello, el
Tribunal Constitucional declaró inaplicable por inconstitucional dicho extremo
del dispositivo.
De
igual manera, con ocasión de la expedición de la sentencia recaída en el
expediente 976-2001-AA/TC, el Tribunal Constitucional estableció una tipología de
despidos pasibles de tutela restitutoria (readmisión en el empleo): el despido
nulo, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 29° del Decreto Legislativo 728;
el despido incausado, determinado en la sentencia 1124-2001-AA/TC; y el despido
fraudulento, producido cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y a
través del engaño. En ese contexto, el Tribunal Constitucional establece que la
adecuada protección al trabajador frente a despido prevista en el artículo 27°
de la Constitución Política ofrece alternativamente, la opción reparadora
(reingreso al puesto de trabajo) o la opción indemnizatoria (resarcimiento del
daño a través de una indemnización), correspondiendo al trabajador elegir la
opción que considere conveniente a su derecho.
En
conclusión, en la actualidad, los trabajadores que hubieren sido despedidos de
forma incausada o fraudulenta, pueden solicitar su reposición al puesto de
trabajo vía proceso constitucional de amparo; si optaran por el pago de la
indemnización por despido arbitrario, podrán recurrir a instancia
jurisdiccional vía proceso laboral ordinario. En el caso del despido nulo, de
igual manera, éste se tramita vía proceso laboral ordinario, teniendo como
consecuencia la reposición al puesto de trabajo, y adicionalmente, el pago de
las remuneraciones devengadas por el tiempo que el trabajador permaneció
despedido, de conformidad a lo establecido en el artículo 29° del Decreto
Supremo 003-97-TR.
Otro
punto importante de debate en torno a la protección del trabajador frente el
despido arbitrario, ha sido el derecho al pago de las remuneraciones dejadas de
percibir durante le tiempo de despido. En el caso de los trabajadores repuestos
mediante procesos de amparo por despido incausado y fraudulento, el Tribunal
Constitucional ha mantenido una posición contraria al otorgamiento de dicho
derecho, ya que considera que el mismo tiene carácter indemnizatorio; por lo
que todo pedido del reconocimiento de dicho derecho en instancia constitucional
ha sido rechazado.
Por
ello, muchos trabajadores optaron luego de obtener su reposición, por iniciar
procesos de indemnización por daños y perjuicios ocasionados a razón del
despido; o procesos solicitando pago de sus remuneraciones devengadas durante
el tiempo dejado de laborar. Al respecto los resultados han sido diversos, habiendo
mantenido por varios años - la Corte Suprema - una posición favorable al
reconocimiento de las remuneraciones dejadas de percibir; no obstante, mediante
Casación N° 2712-2009-LIMA la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema
de la República ha variado su criterio jurisprudencial al establecer que no
existe derecho al pago de remuneraciones devengadas por el periodo no laborado.
De
lo anterior se desprende que no existe un criterio jurisprudencial uniforme al
respecto, reflejándose la necesidad del establecimiento de una norma que lo
regule, en estricta observancia del carácter tuitivo del derecho del trabajo, y
el rol del Estado en ese sentido.
La propuesta del Proyecto de Ley General del
Trabajo frente al despido arbitrario.-
A) Tutela Restitutoria y Pago
de Devengados:
En
principio, el proyecto recoge los aportes del Tribunal Constitucional respecto
a la tipología de despidos con tutela restitutoria (readmisión al empleo) bajo
el nombre de “Despido lesivo de derechos
fundamentales” en referencia al despido Nulo, y el “Despido Fraudulento o violatorio del derecho de defensa” en
referencia al despido fraudulento e incausado; pero, a diferencia del TC, el
proyecto establece expresamente que la configuración de alguno de estos
supuestos de despido, acarrea la nulidad de dicho acto; y en ese sentido, establece
adicionalmente a la reposición, el derecho a percibir las remuneraciones
devengadas, es decir, las que el trabajador no recibió por estar despedido.
Esta
propuesta es concordante con lo planteado por el propio Tribunal Constitucional
en la sentencia recaída en el expediente 976-2001-AA/TC, cuando establece que: “(…) la extinción unilateral de la relación
laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está
afectada de nulidad – y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal –
cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos
por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y
protección de los derechos humanos.”
Este
extremo del proyecto constituye sin duda, un gran avance en la protección del
trabajador frente al despido arbitrario, ya que incluye a todos los supuestos
de ejecución de despidos distintos a los permitidos por la norma, inclusive
aquellos efectuados con inobservancia del procedimiento administrativo previo.
Actualmente,
como ya se ha mencionado, es usual que luego de obtener sentencia firme que
disponga la reposición del trabajador vía proceso constitucional; se inicie otro
proceso solicitando indemnización por daños
perjuicios o pago de remuneraciones devengadas propiamente; a fin de que
judicialmente se reconozca el derecho del trabajador de recuperar lo que perdió
con ocasión del despido; dado que no existe explícitamente una norma sustantiva
que sustente dicha pretensión, las decisiones jurisdiccionales suelen ser
diversas.
El
Proyecto de Ley General del Trabajo, eliminar-a esta cadena de procesos
judiciales surgidos de un mismo acto nulo, otorgando al trabajador la
posibilidad de solicitar su reposición y pago de devengados en un mismo proceso
judicial, tramitado en la vCa ordinaria laboral, reduciendo la inversión de
tiempo y dinero de los litigantes, así como la carga procesal de los juzgados.
B.- La Indemnización:
El proyecto
incluye la regulación del denominado “despido
injustificado” refiriéndose a aquel despido impugnado como tal por el
trabajador, y donde el empleador no pueda probar judicialmente la causa invocada
en la carta de despido; para este caso especifico, se establece el derecho del
trabajador a percibir una indemnización. La actual normativa establece que el
pago de la indemnización por despido arbitrario se abonará a razón de un sueldo
y medio por cada año laborado hasta un tope de doce remuneraciones; el proyecto
establece una modalidad de pago de indemnización de manera escalonada:
- Cuarenta
y cinco días de remuneración ordinaria servicios (equivalente a un sueldo
y medio) por cada año completo de servicios, hasta un tope de ocho años.
- Treinta
días de remuneración ordinaria (equivalente a un sueldo) por cada año
adicional hasta un máximo de cuatro años.
- Quince
días de remuneración (equivalente a medio sueldo) por cada año adicional
hasta un máximo de cuatro años.
De
lo anterior apreciamos que la indemnización ofrecida por el Proyecto de Ley
General del Trabajo resulta mucho más beneficiosa que la actual regulación, ya
que establece una modalidad de pago que reconoce para su cálculo, más años de
servicio.
Para un mayor entendimiento, proponemos un ejemplo:
Juan Pérez laboró para el Banco Progreso durante 15 años,
siendo despedido injustamente, por ello, solicita el pago de su indemnización;
a la fecha de cese percibía una remuneración ascendente a S/ 1,000.00 Nuevos
Soles.
a) Cálculo de la Indemnización
de acuerdo a lo establecido en el artículo 38° del D. S. 003-97-TR:
la indemnización es equivalente a una remuneración ordinaria y media por cada
año laborado, hasta un tope de doce remuneraciones:
Remuneración
y media = S/. 1000.00 x 1.5 = 1500.00
Remuneración
y media por año laborado hasta tope de 12 rem
= 12 (tope) /
1.5 (rem y media) = 8 años
Total
Indemnización = S/. 1,500.00 (rem y
media) x 8 = S/. 12,000.00
b) Cálculo de la Indemnización
de acuerdo al Proyecto de la Nueva Ley General del Trabajo:
el trabajador laboró en total 15 años:
Cuarenta
y cinco días de remuneración ordinaria servicios (equivalente a un sueldo y
medio) por cada año completo de servicios, hasta un tope de ocho años:
=
S/. 1000.00 x 1.5 = S/. 1,500.00
=
S/. 1,500.00 x 8 (primeros ocho años de servicio) = S/. 12,000.00
Treinta
días de remuneración ordinaria (equivalente a un sueldo) por cada año adicional
hasta un máximo de cuatro años:
=
S/. 1000.00 (sueldo) x 4 (siguientes cuatro años de servicio) = S/. 4,000.00
Quince
días de remuneración (equivalente a medio sueldo) por cada año adicional hasta
un máximo de cuatro años.
=
S/. 1,000.00 x 0.5 (medio sueldo) = S/. 500.00
=
S/. 500.00 x 3 (el trabajador laboró en total 15 años, y de acuerdo a lo
desarrollado anteriormente, quedarían tres años por liquidar) = S/. 1,500.00
Total
a pagar por Indemnización de acuerdo al Proyecto de Ley General del Trabajo:
= S/. 12,000.00 + S/. 4,000.00 + S/. 500.00 = S/.
16,500.00 Nuevos Soles.
Como
hemos podido observar en el ejemplo, la propuesta del Proyecto de Ley General
del Trabajo es mucho más beneficiosa, ya que ha ampliado para su cálculo, la
base del tiempo de servicios prestados por el trabajador.
En
líneas generales, podemos concluir que el Proyecto de Ley General del Trabajo
en lo referente a la protección del trabajador frente al despido arbitrario,
tiene una propuesta más protectora que la actual regulación al respecto; por
tanto, resulta imperativo que dicha propuesta sea aprobada por el Congreso,
para su inmediata aplicación a las relaciones laborales existentes.
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